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                    個體工商戶、分公司等能否成為政府采購供應商
                    發布時間:2021-05-25

                    個體工商戶、分公司等能否成為政府采購供應商

                    張澤明

                    在相當長一段時間內,對于個體工商戶等是否可以作政府采購供應商,各方看法不一,尚未形成共識。《民法典》正式頒布實施后,對法人與非法人的分類與定義相較以前有了較大的變化,給予政府采購實踐許多有益的啟示,但仍未從根本上解決個體工商戶等成為供應商的具體法律適用問題。在政府采購中,個體工商戶是否可以具有供應商的身份,以及如何參加政府采購工作,下面筆者按照現行法律法規,對上述問題作出辨析。

                    一、個體工商戶符合供應商主體要求

                    《政府采購法》第二十一條規定,“供應商是指向采購人提供貨物、工程或者服務的法人、其他組織或者自然人。”根據這一規定,法人、其他組織和自然人都可以成為供應商。那么個體工商戶可以歸入上述三類中的哪一類呢?

                    歸入法人顯然不妥。那么個體工商戶屬于其他組織嗎?

                    《民法通則》并沒有規定什么叫其他組織。《民事訴訟法》在第四十八條提及了“其他組織”這個概念,表述為“公民、法人和其他組織可以作為民事訴訟的當事人”。《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法

                    [2015]5號)第五十二條對此處的其他組織給出了具體解釋,即其他組織是指合法成立、有一定的組織機構和財產,但又不具備法人資格的組織,包括:(一)依法登記領取營業執照的個人獨資企業;(二)依法登記領取營業執照的合伙企業;(三)依法登記領取我國營業執照的中外合作經營企業、外資企業;(四)依法成立的社會團體的分支機構、代表機構;(五)依法設立并領取營業執照的法人的分支機構;(六)依法設立并領取營業執照的商業銀行、政策性銀行和非銀行金融機構的分支機構;(七)經依法登記領取營業執照的鄉鎮企業、街道企業;(八)其他符合本條規定條件的組織。

                        在之前相當長的一段時間內,許多人認為個體工商戶屬于其他組織的范疇,因為其符合合法成立、有組織機構和財產、不具備法人資格這三個特點。但是《民法典》頒布實施后,正式將個體工商戶放入“自然人”一章中。此外,《個人所得稅法》也規定,個體工商戶的生產、經營所得應當繳納個人所得稅。《增值稅暫行條例實施細則》也認為自然人與

                    個體工商戶均屬于“個人”,其第九條明確,“條例第一條所稱個人,是指個體工商戶和其他個人”"。綜上不難看出,個體工商戶在財稅本質上還是自然人。

                    不過,無論將個體工商戶劃入其他組織還是劃入自然人,按照《政府采購法》的口徑,其均可以成為供應商,這一點是無須質疑的。

                    二、個體工商戶是否符合供應商的資格條件存疑

                        《政府采購法》第二十二條規定,“供應商參加政府采購活動應當具備下列條件:(一)具有獨立承擔民事責任的能力;(二)具有良好的商業信譽和健全的財務會計制度;(三)

                    具有履行合同所必需的設備和專業技術能力;(四)有依法繳納稅收和社會保障資金的良好記錄;(五)參加政府采購活動前三年內,在經營活動中沒有重大違法記錄;(六)法律、行政法規規定的其他條件。采購人可以根據采購項目的特殊要求,規定供應商的特定條件,但不得以不合理的條件對供應商實行差別待遇或者歧視待遇。”

                    由此可見,供應商參加政府采購需具備上述六項基本條件,同時根據項目的不同,還必須滿足合理的特殊條件。

                    比照上述要求個體工商戶是否具有“獨立”承擔民事責任的能力是其能否成為滿足資格條件供應商的關鍵。

                    《民法典》第五十四條規定,“自然人從事工商業經營經依法登記,為個體工商戶。”第五十六條規定,“個體工商戶的債務,個人經營的以個人財產承擔;家庭經營的以家庭財產承擔無法區分的以家庭財產承擔。

                    由此可見,個體工商戶有兩個重要特征一是債務以個人或家庭財產承擔個體工商戶這個“組織”無獨立財產二是個體工商戶以自然人作為登記主體。

                    其他組織、自然人與法人的一個重要區別就是不能以獨立財產承擔民事責任。如《民法典》第六十條規定,“法人以其全部財產獨立承擔民事責任。”法人作為獨立的民事主

                    體,對自己從事各項活動的后果必須能以自己的財產獨立承擔民事責任。法人的設立人、成員以及工作人員對此不承擔連帶責任。

                    《民法典》第一百零四條規定,“非法人組織的財產不足以清償債務的,其出資人或者設立人承擔無限責任,法律另有規定的,依照其規定。”

                    所以個體工商戶本身并無法律意義上“個體戶”獨立的財產,表現為“個體戶”財產與自然人或家庭的財產相混同。個體工商戶不能以獨立財產承擔民事責任這就使得個體工商戶如果想耍成為合格供應商就會與供應商資格條件中“需獨立承擔民事責任”的要求發生矛盾。

                    三、《政府采購法》關于供應商主體條件與資格條件矛盾的調和  

                        對于前述矛盾,在現行政府采購法律體系中也進行了一定程度的調和。業界普遍認為《政府采購法》中規定的“具有獨立承擔民事責任的能力”把參加政府采購活動的供應商限制在具有法人資格的組織的范圍內,但是《政府采購法實施條例》第十七條規定,”參加政府采購活動的供應商應當具備政府采購法第二十二條第一款規定的條件,提供下列材料:(一)法人或者其他組織的營業執照等證明文件,自然人

                    的身份證明……”從中不難發現,該規定相當于將法人和其他組織、自然人同時列為有“資格”參加政府采活動的供應商。

                    當然,由于《政府采購法實施條例》屬于行政法規,其位階要低于《政府采購法》,且不能對法律進行擴大解釋。同時,個體工商戶在經營上也確實有一些類似法人組織的特征,如《個體工商戶登記管理辦法》規定:個體工商戶可領取營業執照開展經營活動;個體工商戶使用名稱的,名稱作為在工商部門的登記事項;個體工商戶包括個人經營和家庭經營,家庭經營的,參加經營的家庭成員姓名應當同時備案。

                    因此,目前《政府采購法實施條例》進行的調和并不能在法律上完全解決個體工商戶符合供應商資格條件這一問題。

                    四、建議通過修訂《政府采購法》解決現有矛盾  

                    目前在政府采購實務中,個體工商戶其實已經被納入進合法供應商的范圍,可以參加政府采購。如個別手工藝產品、藝術品和設計等采購,往往允許個體工商戶作為供應商參與。一旦出現個體工商戶違約,按照《民法典》的相關要求,其也有法定財產可供賠償或強制執行。因此,將個體工商戶納入合法供應商行列在法律上和實務上均沒有太大爭議。

                    法律條文與現實的矛盾可以通過相關法條的修改來作出調整,筆者建議《政府采購法》在進行修訂時能夠適當放開供應商資格條件的限制,將個體工商戶等也一并納入進來。

                    五、關于分公司、合伙企業、律師事務所等適格條件分析

                    通過前述分析,我們可以再逐一對照分析分公司等幾類組織參與政府采購的適格性。

                    由于領取營業執照的分公司是總公司法人的分支機構,因此按照《最高人民法院關于適用《中華人民共和國民事訴訟法>的解釋》(法釋[2015]5號),其屬于“其他組織”范疇。由于分公司無獨立財產,理論上也不滿足《政府采購法》的供應商資格條件。

                    領取營業執照的合伙企業與前述有營業執照的分公司類似,也屬于“其他組織”,不滿足供應商資格條件。

                    在某些行業和系統,其企業在全國只有一個法人(總公司),各地都是分公司等分支機構,如電信業、金融業(銀行、保險、證券等),如果只允許法人參加政府采購活動,那么這些企業實踐中很難做到,也不符合現實,因為實踐中很多項目都允許分公司作為供應商參與政府采購活動。

                    律師事務所的適格情況稍微復雜。《律師法)第十五條第二款規定,“合伙律師事務所可以采用普通合伙或者特殊的普通合伙形式設立。合伙律師事務所的合伙人按照合伙形式對該律師事務所的債務依法承擔責任。”《民法典》未出臺前,律師事務所既不屬于法人,也不屬于其他組織,更不屬于自然人,在法律上不符合供應商資格條件。但是由于現實中存在對政府采購法律服務的巨大需求,很多地方都允許律師事務所進入政府采購市場。
                        《民法典》重新定義了非法人組織的概念,其第一百零二條規定,“非法人組織是不具有法人資格,但是能夠依法以自己的名義從事民事活動的組織。非法人組織包括個人獨資企業、合伙企業、不具有法人資格的專業服務機構等。”律師事務所顯然符合“不具有法人資格的專業服務機構”這一規定,屬于非法人組織。
                        不過,目前業內已經發出了律師事務所試點的呼聲,準備將律師事務所辦成合伙企業性質。因此,《政府采購法》有必要在修訂時結合以上采購實踐和業界呼聲,與時俱進地修正供應商資格條件,使其更加適應實踐要求和市場需求。

                    六、個體工商戶和分公司須是其所參與政府采購的注意事項

                    1.個體工商戶參與政府采購的注意事項

                    政府采購法未完成修訂前,個體工商戶等如獲準參加政府采購活動,筆者認為需要注意以下一些要點事項,使自己切實合乎采購要求。
                        一是個體工商戶有自己字號(名稱)的,可以用營業執照上登記的字號參加政府采購活動;沒有自己字號的,可以用業主(公民)的名字參加政府采購活動,這樣可以做到基本主體明確,發生糾紛時降低維權成本。

                    二是參與政府采購活動時應同時提交個體工商戶的營業執照和業主個人的身份證明,避免由于個別采購文件資格要求不嚴謹、不完整造成無謂的廢標等結果,失去參與政府采購的寶貴機會。

                    三是在供應商相應文件中明確個體工商戶的負責人即為個體工商戶業主個人,便于采購人進一步對接,暢通供貨或提供服務的過程。

                    2.分公司參與政府采購的注意事項 

                    在采購實務中,分公司參加政府采購活動,筆者建議要重點做好四方面的工作,以減少爭議的發生概率。

                    一是分公司不得以總公司的資格、資質作為其資格、資質參加政府采購活動,尤其是屬于分公司必領取得的準入性的資格條件。如銀行的分支機構必須具有當地銀監會(局)頒發的金融業許可證這一具有法律法規規定的市場準入的資格或資質,分公司如果貿然使用總公司的資格資質,通常會給自己和總公司帶來更多的爭議與麻煩。

                    二是分公司的業績、信譽等必須是其所有的,不得以總公司的業績、信譽代替。

                    三是履行合同所必需的設備和專業技術能力也必須是分公司所有的,不能以總公司的設備和專業技術能力代替。

                    四是總公司和分公司不得同時參加同一個合同項下的采購項目的采購活動。因為這將直接違反《政府采購法實施條例》第十八條第一款的規定,即“單位負責人為同一人或

                    者存在直接控股、管理關系的不同供應商,不得參加同一合同項下的政府采購活動。

                    (作者單位:大連海關)

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