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                    再議深化改革背景下評審專家定標權
                    發布時間:2021-07-26

                     

                    再議深化改革背景下評審專家定標權   

                    朱中一

                     

                     

                    中央全面深化改革委員會第五次會議通過的《深化政府采購制度改革方案》的核心內容包括了“強化采購主體責任”和“強化采購人主體責任”兩個方面。對于以專家定標為主要特征的專家評審制度,已經有同志提出了明確的反對意見。本文也認為定標權應回歸采購人,但在政府采購活動中也仍應充分發揮專家的作用。專家評審制度是我基本內容之一

                    早在1999年財政部制定的《政府采購管理暫行辦法》中,就確立了政府采購專家評審制。該《辦法》第32條規定,評標委員會由招標人的代表和有關技術、經濟等方面的專家組成,成員人數為5人以上單數,其中技術、經濟等方面的專家不得少于成員總數的三分之二。由于這是我國政府采購全國性立法的開端,其內容相對比較粗糙,對于招標以外的采購程序沒有規定。但關于專家評審制的這條規定基本上原封不動地被后來的立法所采納。

                    《政府采購法》第37條和第40條明確規定,談判小組和詢價小組應由三分之二以上多數的專家和采購人代表構成。財政部制定的《政府采購貨物和服務招標投標管理辦法》(2004年的18號令第45條和2017年87號令第47條)均規定評標委員會中應有三分之二以上的專家和采購人代表組成。上述規定對專家構成比例的強調,其意圖非常明確,就是要將定標權從采購人轉移到以專家為多數的政府采購評審組織。如果說僅有比例還不足以將定標權從采購人轉移至專家,采購人對于采購結果不滿意還可以尋找各種理由組織重新評審的話,那么《政府采購法實施條例》第44條關于重新評審、改變評審結果的禁止性規定徹底否定了采購人對采購結果的異議權利。可見,專家定標是我國政府專家評審制度的根本性特點。

                    與我國不同。國際上似無專家定標的先例。聯合國貿易法委員會于1994年擬訂的《貨物、工程和服務采購示范法》以及2011年擬訂的《公共采購示范法》,均規定由采購實體進行評審,而無專家評審的規定。臺灣地區的政府采購制度中,雖有外聘專家組成評選小組的規定,但其比例僅要求不少于三分之一,與大陸地區的制度有明顯的不同。由此可見,以專家定標為特點專家評審制并非借鑒參考域外法制的結果。

                    《政府采購法》采行的專家評審制度受招投標立法的深刻影響。1999年制定《招標投標法》第37條的規定與《政府采購管理暫行辦法》和《政府采購法》相關規定的內容和表述方式幾乎完全相同。從時間先后順序來看,公共采購領域的兩大法律體系在這方面的規定是一致的。

                    我國之所以采取專家評審制,原因尚未考證清楚,但基本上與兩個方面的原因有關,一是專業性考慮。政府采購具有專業性,在技術、經濟、法律等方面需要專家參與。二是與反腐倡廉有關。促進廉政建設是我國《政府采購法》的立法目的之一,制定《政府采購法》是反腐倡廉的重要舉措,專家評審制導致采購人喪失采購決策權,能夠防止采購人的腐敗。專家評審制度的問題和缺陷

                    (一)制度設計不應以“仁慈專家”假設為基礎。

                    政府采購系財政支出的重要組成部分。定標權決定了公共財政資金的流向,存在著巨大的權力尋租空間。如果說,對于采購人不信任是剝奪采購人政府采購決策權的理由,那么,也沒有充分的理由可以信任專家。 “仁慈專家”的假設經不起推敲和考驗。

                    除了對專家進行廉政教育外,目前主要依靠秘密抽取規則防止專家腐敗。但由于專家抽取與評審總歸存在時間差,對秘密抽取的結果進行保密非常困難。另外,有些專家類別人數比較少,供應商獲取評審專家信息并不困難。

                    (二)專家的專業性未必可靠。

                    首先,各個專業類別的專家在全國并不均勻分布,許多地區,特別是基層,很難在本地區找到專家,難免出現濫竽充數的情況。 

                    其次,從“成本-效益”分析的角度來看,專家參加評審工作的積極性不高。專家參評采取自愿原則,專家行為決策主要考慮的因素有以下幾點:評審費、名譽、其他收入、機會成本、法律責任等。目前,由于政府采購評審費偏低、專家法律責任上升等因素導致專家不愿意參加評審活動。優秀的專家由于機會成本較高,更不愿意參加評審。相反,有些專家經常參加評審的目的恰恰是獲取非法收入。

                    第三,專家選聘入庫制度不能保證專家的專業性。《政府采購評審專家管理辦法》第六條規定的評審專家條件中,涉及專業技術能力的主要是第(二)項條件,即專業技術職稱或同等專業水平;財政部門審核實際上主要是以職稱為判斷依據。但由于各種主客觀原因,有職稱者未必有專業水平和能力。

                    第四,專家庫專業分類相對粗糙和各行業精細化分工相矛盾,有時也會產生專家不對口的情況。例如,專家庫“手術器械類(A032001)”中包含了17種手術器械的專家,但目前臨床醫學分類已經非常精細了,耳科專家可能從來沒有接觸過眼科手術,如果耳科專家去評審眼科手術器械的采購項目,其專業性值得懷疑。

                    第五,經濟類、法律類專家使用較少。在商業活動中,經濟專家、法律專家對于談判、訂約具有非常重要的作用。而在政府采購法律規范中,目前僅在競爭性磋商程序中明確要求使用法律專家。實踐中,一般都按照采購項目在對應的專家庫分類中抽選技術類專家。

                    (三)對專家缺乏有效的監督機制。

                    《政府采購法》賦予了專家定標權,卻沒有監督專家的明確規定,也沒有規定專家的法律責任。概言之,根據《政府采購法》第二章(特別是第14條)的規定,政府采購當事人僅包括采購人、供應商和采購代理機構。由于專家不屬于政府采購當事人的范疇,《政府采購法》沒有規定專家的權利義務也就非常容易理解。但立法又將定標權轉移給專家。這就造成了在政府采購的基礎性法律中專家有權無責的局面。

                    當然,在《政府采購法》出臺的同時,財政部、監察部也以規章(如18號令)和規范性文件(《政府采購評審專家管理辦法》(財庫(2016)198號))的形式對專家管理進行了規范,雖然使得對專家的監管有法可依,但由于法律位階較低,法律責任的規定聊勝于無。

                    《政府采購法》實施十年之后,《政府采購法實施條例》補充完善了對專家的監督管理和法律責任方面的規定,即違法行為報告制度(第40條)、客觀、公正、審慎評審原則(第41條第一款)、獨立承擔責任原則(第41條第二款)、專家庫管理制度(第62條第一款)、過程性記錄制度(第62條第二款)、信用懲戒制度(第63條)以及具體法律責任(第75條)。特別引人注目的是,《政府采購法實施條例》第75條大大強化了專家的法律責任,財政部門可以對違法的專家處于2萬元以上5萬元以下的罰款等行政處罰。

                    但是,財政部門對這一規定的態度是復雜的。在實踐操作中,財政部門既有對專家加強管理以整肅政府采購評審紀律的愿望,但在需要嚴懲違法的專家的時候,又有重重顧慮。畢竟,假如責任過重,專家普遍不參與評審,政府采購工作開展也會受到影響。

                    監察機關對專家的監管有法可依的,但同樣存在局限性。很多專家并非機關、事業單位的管理人員,本身不屬于監察對象的范圍之內。監察機關對這些專家不進行日常性的監督。對于政府采購活動中的違法行為,監察機關主要根據財政部門移送或者舉報線索進行調查。要言之,由于財政部門是政府采購的主要監督管理機關,所以監察機關的作用的發揮主要還是以點帶面。

                    (四)評審階段是否存在專業性問題,值得商榷。

                    嚴格按照招標文件規定的評分標準打分,是政府采購程序中的一項重要制度。在事先公開的招標文件中,根據采購項目設計的商務條件、技術條件等設計評分標準。在評審過程中,實行秘密評審,評標小組嚴格按照招標文件規定的評分標準打分,其主要工作是核對投標文件中的相應材料,以判斷是否可以給予相應的分值。評標工作對專業的要求并不高。出樣評審項目雖然包含主觀評價因素,但也主要是用戶體驗式的評判,不需要太多專業知識。定標權應回歸采購人

                    以專家定標為特點的專家評審制度背離了《合同法》自治的基本原則。根據《政府采購法》第43條規定,政府采購合同適用《合同法》,采購人和供應商之間的權利和義務,應當按照平等、自愿的原則以合同方式約定。根據《合同法》的規定,合同由雙方當事人意思表示一致而成立。采購人是政府采購合同的一方當事人,政府采購合同的訂立,應當是采購人和供應商之間意思表示一致的產物。并且,采購人作為合同一方當事人,履行合同義務,根據權利義務一致的原則,應當由采購人獨立行使定標權。專家定標破壞了權責一致性,實踐中,這導致采購人與專家之間發生齟齬的情況屢見不鮮。

                    定標權回歸采購人,根本作用在于保證權責利一致。由于這一作用,采購人定標既可以防止采購人和專家沖突所導致的采購低效率;又由于明確了責任主體,便于監督部門對采購人進行監督。同時,定標權回歸采購人,專家的作用將定位于輔助性,服務性的作用,采購人對專家的使用可以從行政管理模式轉變為合同約束模式,雙方的權利義務關系通過委托合同、咨詢合同的形式進行約定。這樣,采購人對專家的使用可以更為靈活方便;專家可以發揮更多的作用;政府采購監管部門可以從繁瑣的過程性的專家管理工作中解放出來。政府采購過程中發揮專家作用的領域和方法

                    定標權回歸采購人,并不意味著專家從此退出政府采購領域。恰恰相反,基于政府采購項目存在專業性、技術性的特點,政府采購領域應當重視發揮專家的作用。只不過,發揮專家作用的領域應做調整,選取、運用專家的方法要和專家的專業特點緊密結合。

                    (一)采購人在確定采購需求、編制采購文件時可以向專家進行咨詢。

                    對于采購人提出的采購需求,應當進行合理性的評判,其中包含了大量專業性的工作。采購人提出采購需求,主要是從使用價值的角度進行考慮。但是采購人對于市場情況不熟悉,對于同類產品性能不完全了解,對全生命周期分析缺乏準確認識。這些領域需要專家意見提供指導。在這個方面,專家可以提供書面的采購需求分析報告,為采購人確定合理的采購需求提供依據。

                    確定采購需求之后,應根據采購需求設計詳細、具體的評分標準等內容。這也需要專業知識。一方面,對于采購的貨物、服務、工程的主要性能應全面、準確地轉化為評分標準;另一方面,在資格條件等方面的規定也應符合公平、合理的要求,不能包含歧視性、排他性內容。這些工作,也可以聽取吸收專家意見。

                    (二)履約驗收階段,可以邀請專家參與。

                    供應商履約驗收是完成采購任務,實現采購需求的重要環節。在履約驗收時,涉及到對貨物、服務、工程的質量的檢測和評判。目前履約驗收工作主要由采購人自行完成。雖然采購人可以采取供應商參與的方法,或者外包給相關的鑒定機構。但是,由于供應商參與熱情不高等原因,其他供應商參與驗收操作起來比較困難;而鑒定機構存在行業局限性,就普遍性而言,大部分的政府采購項目找不到對應的鑒定機構。事實上,在履約驗收環節,專家意見可以發揮巨大作用。目前雖然尚無法律的規定,但是采購人在驗收過程中可以邀請專家參與,對驗收過程以書面或者視聽資料的形式予以記錄,或者請專家對驗收情況出具書面報告,這都可以促進驗收工作名副其實,也可以分擔采購人的壓力。

                    (三)部分政府采購評審程序應當邀請專家參與,便于在評審過程中咨詢專家意見。

                    根據目前的政府采購程序的規定,競爭性談判、競爭性磋商和兩階段招標的政府采購程序中,需要專家參與。在這些政府采購程序中,評審程序中存在著談判、磋商、技術評審的步驟。由于采購項目的技術條件在評審過程中處于不確定狀態,其最終的確定要進行反復比較、討論、談判,因此,專家的參與可以發揮其專業性的優勢。尤其應當注意的是,在此類需要反復磋商、談判的采購項目中,除了技術類專家參與以外,還應根據項目特點,邀請經濟專家和法律專家參與。

                     

                     

                    (本文發表于《中國政府采購》雜志2019年第三期,作者朱中一系蘇州大學法學院副教授)

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